I . El principio de legalidad consiste en que la Fiscalía General de La Nación está obligada a perseguir a los intervinientes en los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento, y el principio de oportunidad consiste en que se puede suspender, interrumpir, renunciar, a la persecución penal en los casos establecidos por la ley.
Para hablar del principio de legalidad se utilizan expresiones como necesidad, obligatoriedad, imprescindibilidad, indisponibilidad, y para hablar del principio de oportunidad se utilizan expresiones como discrecionalidad, disponibilidad.
II . Con la aplicación del principio de oportunidad se busca resolver las inquietudes de la doctrina clásica del derecho procesal penal universal, donde en un extremo el ejercicio de la acción penal no tiene entidad y en el otro extremo dicho ejercicio tiene entidad tal que puede destruir hasta al mismo Estado.
Para ilustrar el primer caso: cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio; cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social; cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social; cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta permitan considerar el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurídico o social por explicarse el mismo en la culpa.
Para ilustrar el segundo caso: cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenazas graves a la seguridad exterior del Estado; cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas.
Escribía MIGUEL FENECH: "Los casos concretos que la realidad presenta son tan dispares y tienen unas características tan propias que a veces puede parecer preferible la no apertura de un proceso penal, bien porque sea tan escasa la relevancia del hecho que debiera fundar el comienzo del mismo que no merezca la pena de poner en movimiento todo el complicado aparato de la justicia penal, bien por la razón contraria, porque sean tan graves las consecuencias que puedan temerse de aquél que se estime preferible no intentar siquiera la persecución" . 1
III . La aplicación del principio de oportunidad acerca al aparato estatal al ser humano en cuanto tal, pues no es necesaria la pena, no obstante quebrantarse la norma prohibitiva; con el principio de oportunidad el sistema penal se hace más humano. Examinando las causales de aplicación del principio de oportunidad, concluimos que ellas hacen del ejercicio del poder punitivo del Estado que sea racional, son moduladores para ello. Cada caso de la vida tiene de una u otra manera algo particular y el poder punitivo del Estado se encamina a examinarlo y para que el ejercicio de éste sea racional necesita moduladores que permita tener en cuenta aquellas particularidades. Las causales de aplicación del principio de oportunidad son entonces moduladores para materializar el objetivo de la justicia del caso concreto.
Que la aplicación del principio de oportunidad es humanización del derecho penal, ya lo decía el inmortal FRANCESCO CARNELUTTI, cuando enseñaba que el principio de legalidad era el 'derecho estricto' y el principio de oportunidad era la 'equidad': "Acción penal vinculada o discrecional ... según el estrictum ius, o, por el contrario, según la equidad ... En cuanto a la elección entre los dos principios, legalidad u oportunidad o, en otras palabras, derecho estricto o equidad ... Este criterio de la distinción entre derecho y equidad mas bien que entre legalidad y oportunidad ..." . 2
Y en el derecho latinoamericano se han venido pronunciando: "... el principio de oportunidad procesal es uno de los caminos que posibilitan la disminución de la violencia del sistema penal ..." . 3
Mencionemos dos casos de aplicación del principio de oportunidad:
Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción punitiva. Es lo que se denomina retribución 'natural'. Caso del conductor padre de familia que por un exceso de velocidad se sale de la vía y cae a un precipicio muriendo su esposa y su hijo que lo acompañaban (daño moral grave). Caso del conductor que por un exceso de velocidad colisiona contra un muro, falleciendo el empleado que lo acompañaba y quedando aquél cuadrapléjico (daño físico grave).
Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción disciplinarios. El derecho penal es uno y el derecho disciplinario es otro; aunque ambos de naturaleza sancionatoria, difieren en múltiples aspectos. Uno tradicional es la independencia del fallo penal. Las cosas cambian cuando se trata de la aplicación del principio de oportunidad, tratándose de malestar funcional menor y de respuesta disciplinaria adecuada. Si la sanción penal, sumada a la sanción disciplinaria, se constituye en una reacción desproporcionada del Estado, se debe aplicar el principio de oportunidad, pues el ejercicio del poder punitivo del Estado se torna exorbitante e irracional.
IV . Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable (inc. 4, art. 29, Constitución Política). Cuando la acción penal se extingue por la aplicación del principio de oportunidad, la persona ha mantenido incólume su estado natural de inocencia, pues no medió sentencia condenatoria ejecutoriada sobre su responsabilidad penal, que es el acto procesal firme que de manera única destruye el estado natural de inocencia.
Es trascendente que el estado natural de inocencia de la persona se haya mantenido, pues ello impide su etiquetamiento, permitiendo desenvolverse dentro de la sociedad sin el peso de haber tenido que soportar una sentencia condenatoria; si las cosas no son fáciles contando con el estado natural de inocencia, son menos fáciles si no se cuenta con él. Se debe aceptar que ese es el interactuar del ser humano, que esa es la sociedad que ha generado. Siendo ello así, bienvenido todo lo que impida la estigmatización, pues se le cierra el paso a uno de los efectos destructores no declarados de la pena, como es el labelling, esto es, marbete, rótulo, etiqueta, letrero, marca.
Ello es utilización racional del poder punitivo del Estado porque no destruye al ser humano que quedó colocado en la mira del proceso penal, sino que le permite solventarse dentro del mismo, sin que medie esa descarga fatal conocida como pena.
El inculpado se beneficia porque no se destruye su estado natural de inocencia. La víctima se beneficia porque se le ha reparado el daño, toda vez que es asunto cardinal dentro de la aplicación del principio de oportunidad. El Estado se beneficia porque logra conjurar el desorden sin tener que agotar el proceso, sin tener que aumentar en no pocos casos la población carcelaria, sin tener que destruir a uno o unos de los integrantes de la sociedad que lo ha establecido. La sociedad se beneficia porque sus integrantes han salido bien librados uno, el inculpado, no resultó destruido, otro, la víctima, fue reparada; se ha conseguido restablecer el orden sin daño para los integrantes de ella. Este es el derecho penal de la libertad que se opone a aquel nefasto derecho penal del terror.
V . La libertad procede como consecuencia de la aplicación del principio de oportunidad. Y todo lo que sea contra la prisionalización bienvenido sea, porque la historia de todos los tiempos enseña que las cárceles no son otra cosa que los máximos antros del crimen que la humanidad siempre ha conocido y con los que absurda y aberrantemente aprendió a convivir, por vergonzosa fuerza de una inexplicable costumbre insulsa; no nos explicamos cómo el ser humano se pueda jactar de serlo, si convive con semejante atrocidad nugatoria de la situación racional que lo diferencia de la otra especie animal. Entonces, todo lo que sea alejar al ser humano de estas porquerizas, bienvenido sea.
VI . Los derechos de las víctimas de un tiempo para acá han adquirido un importante lugar dentro del derecho procesal penal; anteriormente, no solo recibían directamente los efectos de la conducta punible, sino que también ya dentro de la actuación era el estorbo del que no se quería saber nada. Las cosas han cambiado y hoy los derechos de las víctimas ocupan importante lugar dentro del escenario procesal penal.
Notemos entonces, cómo uno de los derechos de las víctimas es que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto, diciendo el Nuevo Código de Procedimiento Penal que en la aplicación del principio de oportunidad el fiscal debe tener en cuenta los intereses de las víctimas y que para estos efectos deberá oír a las que se hayan hecho presentes.
Cuando vayamos a hablar de la aplicación del principio de oportunidad nos encontraremos seguidamente con los derechos de las víctimas; una revisión al articulado que conforma la aplicación del principio de oportunidad permitirá extraer innumerables referencias literales al respecto. Se tiene en cuenta la reparación de la víctima, se le consulta y no pocas veces se necesita su consentimiento.
Lo anterior demuestra que la víctima no puede ser olvidada, ignorada, darle la espalda, y es importante tener en cuenta todo esto para comprender cómo es que se maneja la aplicación del principio de oportunidad y se le pueda viabilizar de la mejor manera para conseguir la eficacia de la figura.
Expresamente el Nuevo Código de Procedimiento Penal señala que son funciones del Ministerio Público como representante de la sociedad, participar en las diligencias o actuaciones donde proceda la disponibilidad del derecho por parte de la víctima individual o colectiva y en las que exista disponibilidad oficial de la acción penal, procurando que la voluntad otorgada sea real y que no se afecten los derechos de los perjudicados, así como los principios de verdad y justicia, en los eventos de aplicación del principio de oportunidad.
VII . La aplicación del principio de oportunidad ha existido de 'facto' en la práctica. En efecto, los fiscales, de 'hecho', seleccionan las actuaciones que adelantan, dejando rezagado los asuntos que en su momento consideran de escaso significado; como no pueden adelantar todas las actuaciones que llegan a sus despachos, entonces, colocan atención a las más significativas. Esto no es otra cosa que aplicar de 'facto', de 'hecho', el principio de oportunidad, pues el legislador procesal penal sólo hasta ahora es que entra a regularlo, de manera tal que las actuaciones se finiquiten con mecanismos rápidos.
Obsérvese que en la Exposición de Motivos al Nuevo Código de Procedimiento Penal se reconoció que las circunstancias: "... de hecho obliga a que los fiscales establezcan prioridades bien intencionadas y a veces equivocadas ..." . 4
Doctrinantes vinculados al ente estatal de la Fiscalía desde tiempo atrás manifestaban: "... resulta consustancial con este principio, el sentido de prioridades para un manejo eficiente de los recursos" . 5
De otro lado, sobre este aspecto es interesante notar que la doctrina del derecho procesal penal mexicano ha expuesto: "De ambos principios, algunos dicen que en México priva el de obligatoriedad, no obstante que de hecho - y aún por la facultad resolutiva que al Ministerio Público se le concede - podemos decir que el sistema instaurado en la realidad es el de oportunidad o discrecionalidad" . 6
VIII . La aplicación del principio de oportunidad no es una 'gracia', no es un 'favor', de la Fiscalía General de La Nación para con el ciudadano; configurados sus presupuestos está obligada a aplicarlo. De lo contrario se abriría las puertas para el abuso del poder, de manera que se aplicaría o no el principio de oportunidad por favoritismos, destruyendo el derecho fundamental de igualdad ante la ley.
La Fiscalía General de La Nación puede decir que para el caso concreto no se encuentra configurados los presupuestos para la aplicación del principio de oportunidad, pero lo que no puede decir es que se encuentran configurados, pero no lo aplica; esta opción no se la da el legislador.
Discrecionalidad no es que si el fiscal desea o no ejercer la acción penal. Discrecional es que la ley enumera los casos en que la acción penal se puede suspender, interrumpir, renunciar, y de estar dentro de este catálogo, se debe acudir a la aplicación del principio de oportunidad, quiera o no el fiscal. De lo contrario, se tendría que aceptar que la aplicación del principio de oportunidad es una 'gracia' de la Fiscalía General de La Nación y que no es una 'obligación' de ésta, que no es un 'derecho' del inculpado, lo que se sobreentiende es completamente inaceptable.
IX . La aplicación del principio de oportunidad sólo procede en los casos contemplados por el legislador y está sometido a control judicial por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías. 7
Contención legislativa y contención judicial de la que se dijo en el trámite del Nuevo Código de Procedimiento Penal: "... principio de oportunidad, pero con dos limitaciones, a saber: que debe la ley establecer los casos en que procede dicho principio, y que estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías" .
La aplicación del principio de oportunidad no se puede realizar para eventualidades que no tengan fuente normativa que las autorice. Esta talanquera normativa impide la arbitrariedad de la Fiscalía General de La Nación , de manera que no puede seleccionar casos diferentes. Contención legislativa que se encuentra consagrada al establecerse de modo general la obligatoriedad de la persecución penal y la excepcionalidad del principio de oportunidad. El artículo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002 expresó: "... salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad ...".
En cuanto a la contención judicial, queda a cargo del juez que ejerza las funciones de control de garantías. El artículo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002 expresó: "... el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías ...".
X . El período de prueba es útil para desaparecer el interés del Estado en el ejercicio de la acción penal, lo que viabiliza este modo de extinción de la misma; se normaliza el orden social quebrantado sin necesidad de llegar al extremo de una sentencia condenatoria, estabilización que se consigue debido a que el imputado cumple con determinadas obligaciones impuestas por la Fiscalía General de La Nación.
La importancia del período de prueba se ha puesto de presente en el derecho procesal penal alemán cuando la doctrina ha manifestado que el cumplimiento de las condiciones por el inculpado es útil "... para eliminar el interés público en la persecución penal ..." . 8
El período de prueba no puede ser superior a tres años; no es que sea de tres años, por tanto, puede ser menor. El Nuevo Código de Procedimiento Penal señala el máximo de aquél, entonces, de acuerdo a las particularidades del caso, variará sin que pueda superar aquel límite.
Son condiciones a cumplir durante el período de prueba:
Residir en un lugar determinado e informar al fiscal del conocimiento cualquier cambio del mismo; Participar en programas especiales de tratamiento con el fin de superar problemas de dependencia a drogas o bebidas alcohólicas; Prestar servicios a favor de instituciones que se dediquen al trabajo social a favor de la comunidad; Someterse a un tratamiento médico o psicológico; No poseer o portar armas de fuego; No conducir vehículos automotores, naves o aeronaves; La reparación integral a las víctimas, de conformidad con los mecanismos establecidos en la ley; La realización de actividades a favor de la recuperación de las víctimas; La colaboración activa y efectiva en el tratamiento psicológico para la recuperación de las víctimas, siempre y cuando medie su consentimiento; La manifestación pública de arrepentimiento por el hecho que se le imputa; La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social; La dejación efectiva de las armas y la manifestación expresa de no participar en actos delictuales.
Las condiciones a cumplir durante el período de prueba son de acuerdo a las circunstancias del caso concreto.
Las condiciones impuestas necesitan cumplirse para poder aplicar el principio de oportunidad, de ahí que es necesario constatarlo o, como dice el Nuevo Código de Procedimiento Penal, verificarlo.
Durante el período de prueba el imputado debe someterse a la vigilancia que el fiscal determine, esto es, el período de prueba es controlado, buscando que realmente cumpla con su finalidad; es muy importante este control porque recordemos que el período de prueba es dentro del cual se elimina el interés del Estado en el ejercicio de la acción penal.
La vigilancia que el fiscal determine no puede menoscabar la dignidad del imputado, exigencia elemental que desarrolla la norma rectora de la dignidad humana, disposición conforme a la cual los intervinientes en el proceso penal serán tratados con el respeto debido a ésta. Y es que si el Estado en todas sus manifestaciones se instauró para la convivencia del ser humano, por tanto, se sobreentiende que el sistema procesal penal ha de encontrarse gobernado por la dignidad humana, pues el cuerpo legislativo es expresión del Estado en la imposición de reglas. Si principio y fin del Estado es el ser humano, se entiende que el sistema tiene que estar precedido por la dignidad humana, en otras palabras, el producto no puede negar a su creador.
Caso que el procedimiento se reanude, la admisión de los hechos por parte del imputado no se puede utilizar como prueba de culpabilidad; no puede comprometer la presunción de inocencia. Con lo anterior se desarrolla la norma rectora del derecho de defensa que prohibe utilizar en contra del imputado el contenido de las conversaciones, si no llegare a perfeccionarse.
XI . La aplicación del principio de oportunidad permite acelerar la actuación del Estado, específica y globalmente. Lo primero, porque la actuación penal concreta se evacúa sin ir a mayores. Lo segundo, porque no tiene que arrastrar con ese cúmulo de actuaciones, permitiendo concentrarse en otras, con mayor disponibilidad.
En lo que hace a aspectos procesales directos mencionemos las siguientes causales de aplicación del principio de oportunidad:
Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada; cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial.
En estos casos es la contraprestación del Estado por la colaboración con éste, siendo de advertir que en el segundo de los mismos es necesario tener en cuenta este factor en la evaluación del testimonio, dado el compromiso especial que trata éste.
XII . Las causales de aplicación del principio de oportunidad se pueden alegar también por la vía de la preclusión puesto que es motivo de ésta la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
Constituye causal de ruptura de la unidad procesal, cuando la terminación del proceso sea producto de la aplicación del principio de oportunidad y no comprenda a todos los delitos o a todos los acusados.
En lo que hace al derecho procesal penal internacional mencionemos dos casos de aplicación del principio de oportunidad:
Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la conducta punible y cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de importancia al lado de la sanción que le hubiere sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra él en el extranjero.
En el primer caso no existe impunidad, sólo que la actuación no se adelanta en Colombia sino en el extranjero. En el segundo caso la pena no es necesaria, por lo que no tiene sentido el ejercicio de la acción penal.
Observemos cómo el parágrafo 154b de la Ordenanza Procesal Alemana dice al efecto: "Puede prescindirse de promover la acción pública cuando por el hecho el imputado es entregado por extradición a un país extranjero ... Lo mismo rige cuando es entregado por extradición a un país extranjero por un hecho distinto y la pena o medida de seguridad y corrección a que guía la persecución nacional, en comparación con la pena o medida de seguridad y corrección que ha sido ejecutoriada contra él o que él debe esperar en el extranjero, carece de importancia".
La aplicación del principio de oportunidad deberá hacerse con sujeción a la política criminal del Estado, pues se trata de suspender, interrumpir, renunciar, la persecución penal. Y en este tópico si no se respeta los derechos de las víctimas no se conseguirá el restablecimiento y mantenimiento de la paz social, finalidad del plan de política criminal que pregona el Nuevo Código de Procedimiento Penal.
XIII . Notado es que el derecho procesal penal alemán fue sistema que se tuvo en cuenta para desarrollar el principio de oportunidad en el Nuevo Código de Procedimiento Penal. Las bondades de este principio ensayado en Alemania han hecho que sus causales se hayan ampliado y su forma de aplicación cada vez se facilite más; por lo que Colombia no debe ser extraña a la normatividad del Nuevo Código de Procedimiento Penal, y que como dije ya, en mi concepto, bienvenida es para dignificar al ser humano, la justicia, y al Estado mismo.
En Iberoamérica la doctrina expresa del derecho procesal penal alemán: "El principio de oportunidad cada vez abarca mayor campo, no solo en cuanto a la cantidad de infracciones comprendidas, sino en cuanto a la supresión de requisitos formales para que opere. En este sentido, la observación de que cada ley de reforma algo agrega en esta disciplina y quita sistemáticamente las trabas formales para que proceda, es un índice determinante de la política legislativa que se sigue: antes no solo se comprendían menor cantidad de infracciones sino que se necesitaba en estos casos la conformidad del Tribunal Supremo Federal" .
NOTAS BIBLIOGRAFICAS:
1. FENECH, Miguel, DERECHO PROCESAL PENAL, Volumen I, Tercera Edición, Editorial Labor S. A., Barcelona, 1959, p. 74. Volver
2. CARNELUTTI, Francesco, PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL, Traducción de Santiago Sentis Melendo, E.J.E.A., Buenos Aires, 1981, ps. 134/5. Volver
3. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, EN BUSCA DE LAS PENAS PERDIDAS, Segunda Edición, Temis, Bogotá, 1.990, p. 142. Volver
4. Exposición de Motivos, Proyecto de Ley Estatutaria No. 01 de 2003 Cámara, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Gaceta del Congreso, año XII, No. 339, miércoles 23 de julio de 2003, Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá, p.61. Volver
5. GRANADOS PEÑA, Jaime, EL SISTEMA ACUSATORIO EN EL DERECHO COMPARADO Y LA NUEVA FISCALIA GENERAL EN COLOMBIA, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1996, p. 34. Volver
6. SILVA SILVA, Jorge Alberto, DERECHO PROCESAL PENAL, Harla, México, 1.990, p. 267. Volver
7. Informe de Ponencia para Primer Debate para Senado al Proyecto de Ley No. 01 de 2003 Cámara, 229 de 2004 Senado. Gaceta del Congreso año XIII, No. 200, viernes 14 de mayo de 2004, Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá, p. 1.Volver
8. TIEDEMANN, Klaus, EL DERECHO PROCESAL PENAL; en ROXIN, Claus, ARZT, Gunther, TIEDEMANN, Klaus, INTRODUCCION AL DERECHO PENAL Y AL DERECHO PENAL PROCESAL, Traducción de Luis Arroyo Zapatero y Juan-Luis Gómez Colomer, Editorial Ariel S. A., Barcelona, 1989, p. 172. Volver |
