I. CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL COMENTADO

Los expedientes sólo pueden ser examinados por determinadas personas; no existe libre acceso para el efecto. Integrando el art. 127 C . P. C. y el art. 26, Decr. 196 de 1971 los expedientes sólo pueden ser examinados por:

1. Las partes, por ejemplo, el demandante, el demandado, el interviniente ad excludendum; se explica si se tiene en cuenta la relación en las resultas procesales.

La circunstancia que la parte haya conferido poder para su representación judicial no impide que pueda examinar el expediente, pues no deja de ser parte y la disposición autoriza el examen de los expedientes por las "partes".

2. Los abogados, independientemente que intervengan o no en la actuación procesal respectiva.

3. Los dependientes de los abogados, debidamente autorizados, que sean estudiantes de derecho, pero sólo en relación con los asuntos en que intervenga el abogado del cual dependan. Los dependientes que no tengan la calidad de estudiantes de derecho, únicamente pueden recibir informes sobre los negocios que apodere el abogado de quien dependan.

4. Los auxiliares de la justicia, por ejemplo, peritos, secuestres, partidores, para lo de su cargo.

5. Los funcionarios públicos, en razón de su cargo, por ejemplo, funcionarios de la Procuraduría General de la Nación en las investigaciones disciplinarias correspondientes.

6. Las personas autorizadas por el juez, con fines de docencia o de investigación científica; para el conocimiento de la realidad judicial.

7. Los directores y miembros de consultorios jurídicos en los procesos en que estén autorizados para litigar conforme al Decr. 196 de 1971; procesos civiles que conocen los jueces municipales en única instancia.

Cuando está pendiente alguna notificación que deba hacerse personalmente a una parte o a su apoderado, ni aquélla, ni éste, ni su dependiente, pueden examinar la actuación sino después de cumplida la notificación (inc. final, art. 127 C . P. C.); en este orden de ideas el demandado no puede examinar la actuación sino hasta después que haya recibido la notificación del auto admisorio de la demanda.

Entre las funciones del secretario encuéntrase la de mostrar los expedientes a quienes legalmente puedan examinarlos (num. 5, art. 14, Decr. 1265 de 1970); en la práctica los demás empleados auxilian en esta función laboral.

En algunos juzgados los expedientes se niegan para su examen so pretexto que el estado o edicto, según el caso, aún no se ha elaborado; práctica ilegal, porque ninguna norma impide que el expediente en tal eventualidad se suministre para su examen; en consecuencia, dicha negativa no es más que incumplimiento a los deberes secretariales y, por tanto, sancionable de acuerdo al régimen disciplinario.

Las presunciones no son medio de prueba; el inc. 1, art. 175 C . P. C. no las considera como medio de prueba, ni en su enunciación concreta, ni para el postulado abstracto de los mismos; son un método de las pruebas, reglas para el análisis de éstas, que facilitan la tarea probatoria en el proceso. Las presunciones parten de reglas decantadas por la humanidad, el legislador no hace otra cosa que vertir esa conducta en recipientes normativos, que con fundamento en la autoridad legislativa facilitan la administración de justicia.

Para que obren las presunciones se necesita que los hechos en que se funden estén probados, por ejemplo, la presunción de propietario que tiene el poseedor (inc. 2, art. 762 C . C.) necesita que los hechos constitutivos de la posesión estén probados para decir que es poseedor y, por tanto, se le considera dueño.

Jurisprudencia

"... la técnica de las presunciones... permite al juez deducir la existencia de los supuestos de hecho a partir de otros hechos debidamente demostrados en el proceso..." (Corte Constitucional, Febrero 25 de 1993, M . P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

"... el Consejo de Estado Francés, que redactaba el proyecto del que se convirtió en el Código Civil de los franceses, y más tarde en el Código de Napoleón, nombre que hoy conserva, consulto la opinión del célebre médico Fourcroy. Este, después de distinguir entre los nacimientos acelerados y los tardíos, concluyó que los primeros no podían producirse antes de los 182 días siguientes a la concepción, y que los segundos no podían acontecer después de pasados 286 días de la concepción. Después de la intervención del propio Napoleón, a la sazón Primer Cónsul, los términos se fijaron en 180 y 300 días, y así quedó consagrado en la presunción de derecho establecida en el artículo 312 del Código Civil Francés... Don Andrés Bello López, al redactar el Código Civil Chileno, estableció idéntica presunción de derecho en el artículo 76 de ese estatuto. De allí pasó al Código Civil de Colombia, artículo 92... Con el paso del tiempo, la ciencia médica ha llegado a una conclusión diferente: la duración del embarazo que culmine en el nacimiento de un ser humano, de una criatura que sobreviva a la separación completa de la madre, puede ser inferior a 180 días o superior a 300 días... se declarará la inexequibilidad de la expresión "de derecho" contenida en el artículo 92 del Código Civil, y, en consecuencia, la presunción establecida en esta norma será simplemente legal, que admite prueba en contrario" (Corte Constitucional, Enero 22 de 1.998, M. P. Jorge Arango Mejía).

El testigo sospechoso no es mentiroso per se; puede decir la verdad, como puede no decirla, al igual que cualquier otro testigo; sólo que se debe estar atentos a ello, se trata de especial llamado a la prudencia.

María, madre de la demandante, es testigo sobre el que gravita motivo de sospecha, pero dice la verdad; Miguel, testigo sobre quien no pesa ningún motivo de sospecha, miente en favor de la demandante María. Lo que significa que el testimonio es verdadero o falso, independientemente del motivo de sospecha, sólo que el motivo de sospecha implica análisis especialmente riguroso.

Hacemos hincapié en la rigurosidad, para denotar que la sola circunstancia del especial llamado para ella en el caso de los motivos de sospecha, nunca, jamás, releva de la rigurosidad que necesita predicarse para el análisis de todo testimonio; todo testimonio debe evaluarse rigurosamente, con exigencia, convencerse el funcionario que el testigo ha dicho o no la verdad.

Todo testimonio se analiza con prudencia, en razón de lo maleable de la naturaleza humana -- órgano de la prueba -- (odio, interés, venganza, temor); la exposición del testigo sospechoso se analiza con especial prudencia, porque la naturaleza de las cosas aconseja la calificada prevención.

Las connotaciones de parentesco, dependencia, sentimientos, constituyen circunstancias de específico comentario en procesos relacionados con hechos de la vida íntima de las personas, por ejemplo, procesos de ruptura conyugal: cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, divorcio del matrimonio civil, separación de cuerpos, separación de bienes. Los hechos de la vida íntima no están al fácil alcance de extraños, precisamente la cualificación intimidad indica que ellos son de la esfera de los familiares (parentesco), especiales amigos (sentimientos), empleados de los protagonistas (dependencia). Los hechos de la vida íntima pertenecen a un círculo íntimo, por tanto, ello también pertenece a la esencia del testimonio; en otro giro, se refiere al motivo por el cual se justifica el conocimiento o desconocimiento de los hechos.

Cabe advertir que las connotaciones de parentesco, dependencia, sentimientos, no hacen relación únicamente a los procesos de familia, sino a todo proceso relacionado con hechos de la vida de las personas, por ejemplo, comprador de inmueble para habitación de su familia que celebra negocio jurídico solamente en compañía de su cónyuge e hijos, y se ve precisado a acudir ante la administración de justicia con ocasión de la pretensión de resolución del contrato, donde aquellos son los testigos de los hechos; el mérito probatorio del testimonio no se puede excluir simplemente porque gravite parentesco, dependencia, sentimientos, sólo que se debe evaluar con especial prudencia, pues no sea que las circunstancias mencionadas interfieran la veracidad del testimonio.

La predisposición del testigo para la percepción de los hechos no afecta el testimonio, pues lo importante es que relate la verdad de los hechos; conforme a lo anterior, se seguirán las reglas de la sana crítica para determinar el mérito probatorio. El testigo se predispone cuando tiene por objetivo percibir determinados hechos, por ejemplo, deudor que se acompaña de una o más personas para que se enteren de su entrevista con acreedor al que se le hace el pago o acreedor al que se le entregó título valor en blanco con específicas instrucciones verbales para llenarlo. En los casos planteados la persona tiene por objetivo percibir determinados hechos como son el pago de la obligación (primer caso), el haberse entregado el título valor en blanco con específicas instrucciones verbales para llenarlo (segundo caso).

El apoderado judicial no está inhabilitado para declarar, pero puede llegar a ser tachado de sospechoso por su interés en el proceso; anteriormente estaba inhabilitado para declarar (Ley 105 de 1.931), hoy no. El apoderado desea que su tesis triunfe, pero por la relación que pueda tener con los hechos del proceso su conocimiento puede llegar a ser importante; en fin, no consideramos acertado descartar su versión, porque en ella puede estar la justicia del caso concreto, es una persona más que tiene conocimiento del hecho correspondiente, sólo que su testimonio debe analizarse con especial celo, porque los testimonios de los testigos sospechosos se analizan con calificada prudencia.

Jurisprudencia

“... los testigos... por ser amigos y familiares, no puede en procesos de familia asignársele en tal medio probatorio la valoración que se le da en otro tipo de contenciones... resulta de suma trascendencia hacer hincapié en que hay procesos, concretamente los que aluden a asuntos de familia, en los cuales el manejo y calificación de la prueba y en especial del testimonio, requiere un análisis especial dado que la sospecha en el testimonio no puede ser analizada con el mismo criterio que en otros litigios, por la potísima razón de que los conflictos que se presentan en familia, generalmente ocurren con gran privacidad y cuando trascienden o se exteriorizan, sólo se hace frente a la misma familia o a amigos muy allegados a la pareja” (Corte Suprema de Justicia, Marzo 10 de 1987, M. P. José Alejandro Bonivento Fernández).

“En verdad... la ley considera como sospechosos para declarar, entre otras personas, a ... motivo de sospecha que obedece a un interés en faltar a la verdad ...” (Corte Suprema de Justicia, Febrero 22 de 1984, M. P. Humberto Murcia Ballén).

" A propósito de las declaraciones de consanguíneos en los grados que existen entre los del caso del demandante, valga insistir en que a priori dichos testimonios no pueden descartarse por sospechosos, porque en los asuntos de familia, como el del sub examen, estos testimonios adquieren mayor importancia, habida consideración de la privacidad con que se desenvuelven las relaciones en familia, lo cual hace que muchas veces sean ajenas a terceros que no giran en torno del grupo" (Tribunal de Medellín, Marzo 2 de 1989, M. P. José Fernando Ramírez Gómez).

1) Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable (inc. 4, art. 29, Cons. Pol.).

2) Cuando la acción penal se extingue por la aplicación del principio de oportunidad, la persona ha mantenido incólume su estado natural de inocencia, pues no medió sentencia condenatoria ejecutoriada, que es el acto procesal firme que de manera única destruye el estado natural de inocencia.

Es trascendente que el estado natural de inocencia de la persona se haya mantenido, pues ello impide su etiquetamiento, permitiendo desenvolverse dentro de la sociedad sin el peso de haber tenido que soportar una sentencia condenatoria; si las cosas no son fáciles contando con el estado natural de inocencia, son menos fáciles si no se cuenta con él. Se debe aceptar que ese es el interactuar del ser humano, que esa es la sociedad que ha generado. Siendo ello así, bienvenido todo lo que impida la estigmatización, pues se le cierra el paso a uno de los efectos destructores no declarados de la pena, como es el labelling, esto es, marbete, rótulo, etiqueta, letrero, marca.

Ello es utilización racional del poder punitivo del Estado porque no destruye al ser humano que quedó colocado en la mira del proceso penal, sino que le permite solventarse dentro del mismo, sin que medie esa descarga fatal conocida como pena.

El inculpado se beneficia porque no se destruye su estado natural de inocencia. La víctima se beneficia porque se le ha reparado el daño, toda vez que es asunto cardinal dentro de la aplicación del principio de oportunidad. El Estado se beneficia porque logra conjurar el desorden sin tener que agotar el proceso, sin tener que aumentar en no pocos casos la población carcelaria, sin tener que destruir a uno o unos de los integrantes de la sociedad que lo ha establecido. La sociedad se beneficia porque sus integrantes han salido bien librados uno, el inculpado, no resultó destruido, otro, la víctima, fue reparada; se ha conseguido restablecer el orden sin daño para los integrantes de ella. Este es el derecho penal de la libertad que se opone a aquel nefasto derecho penal del terror.

3) La calificación “razonable”, durante el trámite legislativo dado al art. 7, C. P. P. de 2004, fue suprimida por tratarse de una expresión entendida.

Antecedentes

“… se eliminó la expresión «razonable» porque en un Estado de Derecho todas las dudas deben ser razonables; no puede haber dudas irrazonables” (Informe de Ponencia para Segundo Debate para Senado al Proyecto de Ley No. 01 de 2003 – Cámara, 229 de 2004 – Senado).

Los medios de conocimiento se examinan razonadamente; las normas se interpretan razonadamente. Entonces, se debe predicar que la duda es de la misma naturaleza, o sea, razonable. En el C. P. P. de 2000 no se utilizaba la voz “razonable”, pero por los argumentos anteriores, siempre se le entendió así.

4) Señala el inc. 2, art. 7, C. P. P.: “La duda que se presente se resolverá a favor del procesado".

El principio in dubio pro reo hace parte de una de las "normas rectoras" del ordenamiento procesal penal. Conforme a ello, el postulado materia de nuestro estudio adquiere las poderosas connotaciones que la codificación procesal penal otorga a las mismas, esto es, obligatoriedad, prevalencia, fundamento de interpretación (art. 26, C. P. P.).

El art. 445 C. P. P. de 1991, reformado por el legislador de 1.993, consagraba dos apotegmas del derecho universal, el principio de inocencia y el principio in dubio pro reo, de la siguiente manera: "Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable (principio de inocencia). En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado (principio in dubio pro reo)".

La mencionada disposición se encontraba ubicada dentro del Título I ("Juzgamiento") del Libro III ("Juicio") de la notada codificación procesal penal.

La norma era imprecisa en su elaboración y ubicación, por las siguientes razones:

a) El principio de inocencia ya se encontraba incluido en dicho estatuto procesal penal como una de las "normas rectoras", que es su verdadera ubicación (art. 2, C. P. P. de 1991); en consecuencia, no tenía razón la repetición que hacía el antiguo art. 445, C. P. P. de 1.991.

b) El principio in dubio pro reo debía ubicarse como una de las "normas rectoras" de la actuación, pues operaba a lo largo de todas las actuaciones penales; o sea, no es que por esa absurda ubicación se fuera a intentar decir que solo operaba en la etapa de "juzgamiento".

El Código de Procedimiento Penal de 1971 (Decreto 409 de marzo 27 de 1971) consagraba el principio in dubio pro reo en el Título V "PRUEBAS", Capítulo I "Disposiciones Generales", art. 216 "Estimación legal de la prueba. In dubio pro reo", diciendo en lo correspondiente: "Toda duda se debe resolver a favor del procesado, cuando no haya modo de eliminarla".

El Código de Procedimiento Penal de 1938 (Ley 94 de junio 13 de 1938) consagraba el principio in dubio pro reo en el Título V "PRUEBAS", Capítulo I "DISPOSICIONES GENERALES", art. 204, en los mismos términos de la codificación procesal penal de 1971.

Como toda providencia debe fundarse en prueba legalmente producida, de acuerdo a lo dispuesto por el principio de necesidad de la prueba, se entiende que legislaciones del proceso penal como las de 1938 y 1971 hayan incluido el principio in dubio pro reo dentro de las disposiciones generales que corresponde a las pruebas; en otras palabras el funcionario judicial al expedir los diferentes pronunciamientos judiciales quedaba regido por el principio de necesidad de la prueba y, de contera, por el principio in dubio pro reo. Sin embargo su adecuada ubicación es la de norma rectora del ordenamiento procesal penal, no solamente de la normatividad correspondiente a la prueba, conforme se indicó en líneas anteriores y se aceptó desde el legislador de 2000.

5) Al ubicarse el principio in dubio pro reo como parte de norma rectora, las disposiciones procesales deben interpretarse con dicho criterio, pues las mencionadas normas son utilizadas como fundamento de interpretación (art. 26, C. P. P.). Como las disposiciones procesales se deben interpretar con la óptica del principio in dubio pro reo, no solamente obra para las disposiciones procesales que corresponden a la prueba.

El principio in dubio pro reo no solamente opera para la interpretación de las disposiciones de naturaleza procesal, sino también para la interpretación de las disposiciones de naturaleza sustancial.

Doctrina

"... las normas penales ... necesitan ser interpretadas fijando el alcance de los textos en los que se hallan formuladas, para proceder a su aplicación ... todas las dudas que se presentaren deben ir encaminadas a mantener la vigencia del principio in dubio pro reo ..." (VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, DERECHO PENAL, Parte General, Temis, Bogotá, 1994, ps. 101/112).

El art. 45, Ley 153 de 1887, ha señalado diferentes circunstancias en la interpretación de la legislación punitiva, enseñando en su inc. 6: "Los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna".

6) La duda es un estado mental del conocimiento de un hecho, donde la proposición contraria no se puede desvirtuar; en otras palabras, la duda es lo que pudo y no pudo ser, sin tener certeza de lo que realmente fue. La certeza es un estado mental del conocimiento de un hecho, donde la posibilidad de la proposición contraria se descarta con la seguridad de eliminar el temor a errar.

La duda también se puede estudiar como un estado mental respecto del cual opera la certeza. En efecto, certeza que no se puede descartar la proposición contraria; certeza de la falta de seguridad en torno a lo que pudo y no pudo ser. Conforme a esta orientación, entonces, se dirá: tengo la certeza que no hay certeza, estoy seguro que no hay seguridad, tengo la certeza que la proposición contraria no la puedo descartar con seguridad. En fin, habremos de decir: tengo la certeza que estoy en estado mental de duda; solo estoy seguro de una cosa: que aquí hay duda.

Doctrina

"... se puede decir que el cielo está en un estado dudoso entre el día y la noche; pero nosotros, sin embargo, estamos positivamente ciertos de que aquello no es verdadero día ni verdadera noche, sino crepúsculo" (CARRARA, Francesco, PROGRAMA DEL CURSO DE DERECHO CRIMINAL, P. G., V. I, Depalma, Buenos Aires, 1944, p. 173).

7) En el sistema de tarifa legal, la ley tasa el grado de convicción que puede llegar a tener los medios de prueba y para dicho efecto el legislador elabora una escala que es la denominada tarifa. En el sistema de la sana crítica, se deja la apuntada escala para permitirle al funcionario judicial obtener la convicción de acuerdo a los principios científicos de la prueba, con posiciones fundadas y razonadas. Entonces, la duda en uno como otro sistema posee campo para su operatividad, pues en ambos sistemas media estudio de la prueba obrante en la actuación para conseguir el grado de convicción. En este orden de ideas, conforme al sistema de la tarifa legal el funcionario judicial hará estudio de los elementos de prueba para establecer su convicción en cuanto a la tabla que le presenta el legislador, pudiendo, por tanto, en ese discurrir mental ser atrapado por el estado de duda en el sentido a si realmente una prueba determinada debe recibir la calificación que la escala refiere. Y, conforme a la segunda orientación, el funcionario judicial también habrá de hacer estudio de la prueba para conseguir su convicción, pero no sujeto a la tarifa, sino conforme a los principios científicos que rigen la prueba, lo que nos indica, que dentro de ese estudio el conocimiento del funcionario judicial también podrá quedar en estado mental de duda. En fin, como la duda es un estado mental es lógico que ésta sea predicable en ambos.

8) El funcionario judicial es ser humano, por tanto, no es infalible, necesitando la convivencia social una administración de justicia acertada; consecuencialmente, que la duda se deba resolver a favor del procesado, le permite administrar justicia prudentemente, salvaguardado del margen de error propio del ser humano.

Las decisiones ligeras aniquilan a su destinatario.

Doctrina

"Cristóbal Colón ... El 30 de mayo de 1.498 salió de Sanlúcar de Barrameda, con 6 naves bien equipadas, y poco tiempo después descubrió la isla de Trinidad, en frente de la desembocadura del Orinoco; luego llegó a la Península de Paria en tierras venezolanas y de allí se dirigió a Haití. Mas, al desembarcar, en la parte que hoy ocupa Ciudad Trujillo, fue nuevamente acusado por envidiosos que en todo veían deficiencias y descalabros. La Corte envió para juzgar al Almirante a Francisco de Bobadilla, comendador de Calatrava, juez imprudente que hizo prender a la víctima sin pruebas suficientes, y cargado de cadenas lo remitió a la península. Ante los monarcas no solo se justificó ampliamente el Descubridor, sino que éstos, al verle en esa situación, se apresuraron a desagraviarle y destituyeron a Bobadilla. Sin embargo, el ultraje había sido tan injustificable que Colón guardó las cadenas y ordenó que lo enterraran con ellas a su muerte" (Hno. ESTANISLAO LEON, HISTORIA DE COLOMBIA, en ESTUDIOS SOCIALES, Editorial Stella, Bogotá, 1972, ps. 20/1).

"La explicación se encuentra precisamente en el concepto del '' favor rei ''. La verdad es como, la ley atribuye dos pesos diversos al error judicial, según que éste se resuelva en la absolución de un culpable o en la condena de un inocente. El segundo de estos errores es social y moralmente más grave... Con fines de condena, la prevalencia de las pruebas positivas sobre las negativas debe ser tan relevante que excluya de modo seguro toda posibilidad de error. La ley pretende, en otras palabras, que para pronunciar condena el Juez tenga tal margen de seguridad que le dé plena garantía frente a la posibilidad de error del razonamiento. El constructor de un puente, precisamente porque no puede excluir que el cálculo a pesar de su diligencia lo traicione, planea la construcción de tal modo que pueda soportar una carga mayor que aquella para la cual el puente está destinado. El Juez no puede excluir, tampoco, por la limitación del pensamiento humano, que incurra en equivocación al balancear la suma y calidad de las pruebas positivas y negativas, de modo que solo le es dable condenar cuando la excedencia del peso de las primeras sobre las segundas sea tal que el fallo lo deje tranquilo por la seguridad de no haberse equivocado" (Oración Forense del defensor FRANCESO CARNELUTTI: proceso Fenaroli. AUDIENCIAS CELEBRES DE TODOS LOS TIEMPOS, V. I, 2a. ed., selección, traducción y notas de Carlos Alberto Olano Valderrama, Librería del Profesional, Bogotá, 1980, p. 574).

"Deseo ahora llamar la atención de los jueces sobre la diferencia de la tarea que cumple el Juez y el científico. Tanto el uno como el otro se fatigan en la búsqueda de la verdad; pero el uno, el Juez tiene las horas contadas para encontrarla. El científico puede decir como Leonardo: " veritas filia temporis ", la verdad es hija del tiempo, y esperar tranquilamente el momento en el cual la escogencia entre el sí y el nó pueda ser hecha. El Juez se encuentra en una condición menos feliz; en un cierto punto del proceso él debe decidir, aún cuando no haya logrado el estado de ánimo propicio que con mayor seguridad le permita la escogencia. Esta es la razón de aquel principio que los romanos, con su lenguaje llano distinguían con la expresión " favor rei ", " in dubis pro reo ". Cuando el Juez no ha podido alcanzar la certeza del sí o del nó, él debe quedarse con el nó" (Oración Forense del defensor FRANCESO CARNELUTTI: proceso Fenaroli. AUDIENCIAS CELEBRES DE TODOS LOS TIEMPOS, V. I, 2a. ed., selección, traducción y notas de Carlos Alberto Olano Valderrama, Librería del Profesional, Bogotá, 1980, p. 573/4).

"La jurisprudencia ha interpretado la norma (art. 479 C. P. P. de Italia) advirtiendo que el Juez no puede condenar sino proveer a la absolución cuando haya insuficiencia de medios probatorios, aún cuando la suma de las pruebas positivas exceda a la de las negativas, siempre que exista duda en torno a la culpabilidad del imputado, porque en tales circunstancias la condena no excluiría un peligro de error. La fórmula adoptada por la jurisprudencia es un poco imprecisa, pero su significado es éste: "la fórmula absolutoria por insuficiencia de pruebas tiene fundamento en la existencia de elementos de acusación, puestos en cuarentena, pero no del todo desvanecidos por elementos de inocencia", como enseña la Corte de Casación (fallo del 8 de febrero de 1.957)" (Oración Forense del defensor FRANCESO CARNELUTTI: proceso Fenaroli. AUDIENCIAS CELEBRES DE TODOS LOS TIEMPOS, V. I, 2a. ed., selección, traducción y notas de Carlos Alberto Olano Valderrama, Librería del Profesional, Bogotá, 1980, p. 571).

9) Los medios de prueba se examinan razonadamente; las normas se interpretan razonadamente. Por ello es que se habla de duda razonable, esto es, que sea de la misma naturaleza. En otras palabras, la razón alimentada por la psicología, sociología, lógica, experiencia. Es que el hombre es un ser razonable, al menos ello es lo que se ha enseñado a través de los tiempos: la razón es lo que diferencia al hombre de los animales.

Doctrina

"Pero no puede ser cualquier duda. ... una duda razonable, es decir, que previamente se haya dado todo un proceso del intelecto para llegar a establecer la existencia de la duda ... La duda razonable surge de la aplicación de la sana crítica. Por ello la expresión «razonable» es la utilización de la lógica, de un proceso intelectual de raciocinio que nos permite llegar a conclusiones ciertas" (CABRERA CASTRO, Teófilo, CODIGO DISCIPLINARIO UNICO, Ediciones Doctrina y Ley, Santa Fe de Bogotá, 1996, ps. 44/133).

Jurisprudencia

"El principio in dubio pro reo aplícase cuando razonablemente en la duda puede plantearse una hipótesis favorable al sindicado, principio de la más perfecta rectitud, templada prudencia y sabia humanidad, por ser menos grave absolver al culpable que condenar al inocente" (Tribunal de Bogotá: Justicia, T. 3o., num. 21, p. 87. Cita de ORTEGA TORRES, Jorge, CODIGO PENAL Y CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, undécima edición, Temis, Bogotá, 1967, p. 539).

10) El principio in dubio pro reo tiene rango de garantía procesal que en lo constitucional significa una de las "formas propias" del "juicio", para utilizar la terminología del art. 29 de la Cons. Pol.. El legislador indica que la decisión es el producto del estudio fáctico y probatorio, para cuando no aparezca la prueba que se exige, la duda respectiva no se computará contra el procesado. Este sabe que dentro del derecho procesal penal nacional es esencial que se den los presupuestos exigidos para expedir la decisión correspondiente; cuando aquellos no surjan con seguridad (certeza), la duda se resolverá a su favor.

Doctrina

"... el postulado constitucional del cual se deriva toda la legalidad del proceso, según el cual deben observarse «las formas propias de cada juicio», comprensivo a su vez de todas las garantías procesales, que inspiran el proceso penal, dentro de las cuales cabe oberservar, justamente, la máxima in dubio pro reo" (VELASQUEZ V., Fernando, COMENTARIO A LA SENTENCIA DE JUNIO 13 DE 1.985 DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. En NUEVO FORO PENAL, num. 30, Temis, Bogotá, 1.986, p. 523).

11) La duda debe aparecer estructurada, fundamentada, razonada; ésta, entonces, no aparecerá simple y llanamente porque se afirme sin respaldo alguno que hay duda. La duda debe demostrarse y ello se consigue al constatar que no existen los elementos de convicción que conduzcan a establecer con certeza el presupuesto probatorio de la decisión respectiva. En este orden de ideas es como podemos decir que la duda se estructurará, por ejemplo, al rebatir el dicho del testigo, al controvertir la pretendida convicción que arroje un documento, al demostrar la precariedad de la opinión pericial.

Jurisprudencia

"Se percibe con facilidad que la fuerza del escrito de defensa se halla en la duda, generada en la declaración del principal testigo" (Corte Suprema de Justicia, Abril 11 de 2000, M. P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón).

12) La decisión judicial producto del apotegma in dubio pro reo cumple con el postulado de necesidad de la prueba, pues se trata de proveído resultado de los elementos de juicio obrantes en la actuación correspondiente, enseñando que no existe prueba para expedir decisión en sentido diverso. En otras palabras, la providencia se está fundamentando en la prueba legalmente producida en la actuación; la mencionada decisión no es otra cosa que el fruto del análisis de la prueba.

Jurisprudencia

"Para llegar a una declaración de duda, el juzgador no puede recurrir a la suposición propia o simplemente emanada de su subjetividad, ni tampoco lo puede hacer a través del eco arbitrario a una expresión aislada, mentirosa y oportunista del procesado. Como las pruebas deben recaudarse por medio del rito legal, después el funcionario judicial le otorgará a cada ítem informativo el valor que le corresponde, y finalmente se equilatarán todos los medios de información integrados (en conjunto); además será la prueba la que conduzca a la certeza o al estado de duda sobre el hecho punible y la responsabilidad del acusado, de conformidad con los artículos 246 (art. 372, C. P. P. de 2004), y siguientes del Código de Procedimiento Penal, la convicción en uno u otro sentido debe surgir de un proceso de racionalización basado en los datos de información y no en la conjetura del juzgador. Por ello, tanto de la certeza como del in dubio pro reo se pregona que no pueden reposar en una pura subjetividad ni se compadecen meramente con la íntima convicción del juez, sino que habrán de derivarse de la racional y objetiva valoración de las constancias procesales.

"Tiene razón entonces el Ministerio Público cuando se duele de un examen probatorio basado en la apuesta del funcionario judicial al fingimiento de situaciones exculpatorias. Claro que la inexistencia de prueba de cargo solamente puede favorecer al sindicado, dado que entretanto éste se presume inocente y debe ser tratado como tal, pero acopiada debidamente la inculpación por el Estado, por medio de prueba que soporta la crítica racional, ésta no puede desvirtuarse a través de suposiciones infundadas" (Corte Suprema de Justicia, Agosto 5 de 1.997, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

13) La duda es un estado mental del conocimiento de un hecho, donde la proposición contraria no se puede desvirtuar; de acuerdo a esta concepción, el principio in dubio pro reo no puede ser mecanismo único y exclusivo para el momento de dictar sentencia, pues éste no es el único y exclusivo momento en que se debe hacer evaluación de la prueba, según lo enseña de manera clara el legislador al ordenar que toda providencia se fundamente en las pruebas legalmente obrantes en la actuación.

El legislador establece para las distintas decisiones una base probatoria y el funcionario al entrar a cuestionar si las mismas se dan, puede quedar en estado mental de duda, en cuanto a si los elementos conformativos del presupuesto de la decisión respectiva se dan o no.

Conforme a lo expuesto tenemos, por ejemplo:

a) Si el juez duda que en el caso concreto los medios de prueba demuestran los presupuestos para proferir medida de aseguramiento, debe abstenerse de hacerlo.

b) Si el juez duda que los medios probatorios demuestran los presupuestos para dictar sentencia condenatoria, debe abstenerse de hacerlo.

Es supremamente claro, toda providencia debe estar precedida de análisis del material probatorio en el caso concreto, no solo la sentencia es la que debe estar precedida por el estudio de la prueba.

Doctrina

"Como no se puede pensar que la duda pudiera obrar en favor de los procesados únicamente al momento de dictar sentencia -como equivocadamente lo han creído muchos y algunas legislaciones lo han consagrado-, nuestro criterio es que también debe aplicarse el principio cuando, por ejemplo, se vaya a tomar una decisión para una orden de captura por escrito, para la recepción de una indagatoria, para proferir un auto de detención o de enjuiciamiento. Y con mayor razón cuando se va a dictar sentencia" (LONDOÑO JIMENEZ, Hernando, DERECHO PROCESAL PENAL, Temis, Bogotá, 1982, p. 66).

"Nos referimos a la frecuente ligereza con que se ordena la detención preventiva... encontramos que el principio in dubio pro reo... solo es aplicado, extrañamente, al momento de dictar sentencia... Y ello, explica, junto a otras razones, el altísimo porcentaje de detenidos preventivamente" (SANDOVAL HUERTAS, Emiro, PENOLOGIA, Parte Especial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1.984, p. 286).

"Para procesar, o para acordar la prisión preventiva... basta con los elementos probatorios que la ley comprende bajo esas expresiones de «indicios» o «motivos bastantes» o «prueba semiplena»; el juez no tiene por qué pensar en si existe prueba plena para condenar, ya que no se trata de dictar sentencia definitiva (condenatoria o absolutoria), sino de decretar esas medidas para las que bastan los indicados elementos probatorios; y, con respecto a ellos, podrá existir duda; y si el juez duda de la existencia de tales elementos probatorios, no deberá decretar el procesamiento o la prisión... En la duda de si existen esos «indicios» o «esos motivos» o esa «semiplena prueba», el juez no deberá acordar la medida, porque para acordarla hace falta que existan tales elementos probatorios" (SENTIS MELENDO, Santiago, IN DUBIO PRO REO, E. J. E. A., Buenos Aires, 1.971, ps. 36/7/8/9).

14) La decisión absolutoria basada en el principio in dubio pro reo constituye pronunciamiento de inocencia. Como en desarrollo de la actuación penal prevalece el principio de inocencia según el cual la persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no se produzca declaración judicial definitiva sobre su responsabilidad penal, al no mediar sentencia ejecutoriada en que se declare la responsabilidad del procesado, la presunción de inocencia se ha mantenido (art. 7, C. P. P.).

El principio in dubio pro reo se incluyó dentro de la norma rectora contentiva del principio de "inocencia" (art. 7, C. P. P.). Esto demuestra que la decisión absolutoria producto del principio in dubio pro reo constituye pronunciamiento de inocencia. El principio in dubio pro reo, como lo reconoce la norma, es una manifestación del principio de "inocencia", por ende, cuando se absuelve con fundamento en aquél, el pronunciamiento, necesariamente, es de "inocencia".

La relación del principio in dubio pro reo con el principio de inocencia es sustancial, de manera que el inculpado se presenta a la actuación penal en su estado natural de inocencia, conforme al cual la duda no se puede contabilizar contra el mencionado estado natural de inocencia.

Es el conflicto entre el Estado y la persona individualmente considerada. En esta confrontación prima la persona, no el Estado. La duda no se contabiliza contra el inculpado, por tanto, prima el interés de la persona; caso de contabilizarse la duda contra el inculpado, primaría, por tanto, el Estado. El principio in dubio pro reo pertenece a los sistemas jurídicos que saben que el epicentro es el ser humano, que las instituciones se han creado para el bienestar de éste. El principio in dubio pro reo no puede hacer parte de los sistemas del autoritarismo porque éstos, como tales, desconocen que el epicentro es el ser humano, para estas notas, el inculpado.

Los servidores públicos que desdicen de su cargo ignoran este principio del derecho procesal penal, para solventar su ineficiencia, pues les queda más cómodo trasladar la carga de la prueba al inculpado, de manera que la duda se contabilice en su contra. El servidor público que entiende del correcto ejercicio de su cargo, sabe que debe trabajar, sabe que se debe esforzar, para conseguir la prueba necesaria que elimine la duda. Entonces, el no amigo del principio in dubio pro reo lo único que puede hacer es conseguir la prueba necesaria para eliminar la duda, no trasladar de manera arbitraria la carga de la prueba al inculpado.

Doctrina

"... estado de duda ... debe pronunciar una sentencia categórica de absolución por inocencia del inculpado (no se desvirtuó la presunción de inocencia)" (PARRA QUIJANO, Jairo, MANUAL DE DERECHO PROBATORIO, Librería del Profesional, Bogotá, 1986, p. 32).

Jurisprudencia

"... la duda que razonablemente no puede eliminarse, por mandato del artículo 445 del código procesal penal (inc. 3, art. 7, C. P. P. de 2.004) ... conduce inexorablemente al órgano jurisdiccional a resolver en favor del procesado. Y en cuanto hace al momento del fallo, si ella persiste, no puede exponerse como fundamento probatorio de la absolución porque su conducción es a la ratificación del estado o condición de inocencia del sindicado. Enseña pues la doctrina universal que no es lo mismo una absolución por dudas que por la ratificación de inocencia que ciertamente es elemento coestructurador del debido proceso de juzgamiento (artículo 29 de la carta constitucional)" (Tribunal de Medellín, Febrero 5 de 1993, M. P. Juan Guillermo Jaramillo Díaz).

Si no se aceptara la posición expuesta, se llegaría al punto aberrante que los efectos del proceso penal se mantendrían por siempre, patrocinándose la estigmatización de personas absueltas.

Hemos observado que desde el punto de vista del derecho procesal penal, incuestionablemente la decisión absolutoria basada en el principio in dubio pro reo constituye pronunciamiento de inocencia; entonces, otra cosa es lo que pueda suceder en el plano social, donde pese a la absolución se pueden elaborar conjeturas sobre la responsabilidad del absuelto, pero debemos tener en cuenta que las conjeturas no solamente se dan cuando estamos ante una decisión absolutoria basada en el principio in dubio pro reo, sino que también se dan frente a todo tipo de pronunciamiento, sea absolutorio o condenatorio. En otras palabras, el aspecto psicosocial de la absolución con base en el principio in dubio pro reo, no es solamente para el pronunciamiento en estudio, sino que es predicable de todo accionar de la justicia.

15) El pronunciamiento absolutorio fundamentado en el principio in dubio pro reo constituye actividad decisoria, pues el funcionario judicial emite criterio con relevancia jurídica en torno a unos hechos sometidos a consideración; la administración de justicia actuó como que en el mundo procesal gravita una providencia absolutoria, producto del análisis fáctico y probatorio, esto es, el funcionario judicial expide criterio con relevancia jurídica en torno al caso concreto, por cuanto que, tal concepto implica el estudio de los hechos y la prueba, como que de los mismos elementos se extrae la conclusión que existe la certeza que no hay certeza para expedir decisión condenatoria o absolutoria con base en elemento diferente al del principio in dubio pro reo. En otras palabras, cuando el pronunciamiento tiene por fundamento la aplicación del principio in dubio pro reo, el funcionario judicial está diciendo que decide y que lo hace en forma absolutoria.

Entonces, cuando la administración de justicia se pronuncia con fundamento en el principio in dubio pro reo sí está actuando, sí está interviniendo. No es que se crea que cuando la administración de justicia se pronuncia con fundamento en el principio in dubio pro reo ella no actuó; pues lo cierto es que existe el movimiento del aparato estatal y el pronunciamiento del servidor público.

16) La imposibilidad de eliminar la duda correspondiente se predica del momento en que el funcionario debe proceder a tomar la decisión respectiva. En este orden de cosas, por ejemplo:

Si el funcionario duda que en el caso concreto los medios de prueba demuestren los presupuestos para proferir medida de aseguramiento, debe abstenerse de hacerlo. El funcionario no puede sustraerse a resolver la duda en favor del inculpado, excusado que en el transcurso procesal se eliminará la duda respectiva, pues lo cierto es que para el instante en que se toma la determinación no aparece la prueba mínima requerida.

El principio in dubio pro reo no solamente opera para el momento de expedir la sentencia. El principio in dubio pro reo opera a todo lo largo de la actuación penal; nótese que la normatividad rectora que lo consagra no coloca ninguna talanquera al respecto. En este orden de ideas, consideramos desatinado decir que solo opera para el momento de la sentencia; ello no está en la ley y el intérprete, por tanto, no puede ni siquiera insinuarlo.

Estimamos que es necesario recalcar en este neurálgico punto del principio in dubio pro reo porque aún no ha sido posible que el medio jurídico de manera uniforme lo comprenda; de manera que aún se observa que no pocos exponen que el principio in dubio pro reo es solo para el momento de dictar sentencia.

Esta orientación, errónea a nuestro modo de ver, dice que solo cuando se va a dictar sentencia es que ya no hay posibilidad de eliminar cualquier duda, mientras que en las anteriores decisiones que se expiden a lo largo de la actuación siempre habrá la posibilidad de eliminar las dudas; esto es cierto, pero no para concluir que el principio in dubio pro reo, por dicha razón, sea solo aplicable para el momento de dictar sentencia, pues, como hemos visto, no existe ningún fundamento científico para sostenerlo.

Por ejemplo, el funcionario judicial puede dudar que exista el presupuesto probatorio para dictar medida de aseguramiento, caso traído por vía de ejemplo, debe abstenerse de dictar la medida de aseguramiento, con base en el principio in dubio pro reo. Se trata de una duda, en torno a si existe o no el presupuesto probatorio de la decisión correspondiente y debe inclinar la balanza a favor del inculpado porque la ley le dice que "La duda que se presente se resolverá a favor del procesado" (inc. 2, art. 7, C. P. P.); y, ello no es otra cosa que aplicar el principio in dubio pro reo. Entonces, no es cierto que sólo sea para el momento de la sentencia.

Cosa completamente diferente es que el funcionario judicial, por ejemplo, al abstenerse de dictar la medida de aseguramiento, se disponga de las oportunidades procesales para entrar a buscar la eliminación de las dudas, pero ello no tiene nada que ver con la aplicación del principio in dubio pro reo al momento de resolver la mencionada solicitud, como que precisamente lo aplicó absteniéndose de imponer medida de aseguramiento debido a la duda que haya podido tener sobre si se daba o no el presupuesto probatorio correspondiente.

Para el momento de los diferentes pronunciamientos anteriores a la sentencia se necesita tener la certeza que existe el presupuesto probatorio correspondiente de aquéllos y con respecto a ello es que afirmamos la operancia del principio in dubio pro reo, puesto que si el funcionario duda de la existencia del presupuesto probatorio correspondiente, mal haría en ignorar esta falencia para dictar pronunciamiento adverso al inculpado, pues con tal proceder no estaría dando cumplimiento al inc. 2, art. 7, C. P. P. que le ordena: "La duda que se presente se resolverá a favor del procesado".

Y, dicho sea de paso, esta concepción no es nueva; operaba también en los estatutos del proceso penal de los años 1938, 1971, 1991. En los de 1938 y 1971, así el principio in dubio pro reo se le ubicara en el compartimiento normativo de la prueba, operaba a lo largo de la actuación, pues como en su oportunidad se expuso, las providencias se fundan en el principio de necesidad de la prueba, aplicándose, por tanto, el principio in dubio pro reo, al expedir las mismas, no solo la sentencia, dado que el apotegma del in dubio pro reo hacía parte de las disposiciones generales de la prueba. En el de 1991 se ubicaba la norma en la etapa de juzgamiento, pero también como en su oportunidad lo señalamos, se trataba de una ubicación sistemática errónea que dado el contenido de la misma norma no limitaba su aplicación solo para el momento de la sentencia.

Es necesario tener presente lo anterior porque desafortunadamente aún nuestro foro penal anda desorientado en tan fundamental aspecto del principio in dubio pro reo, por eso, se debe recalcar, entonces, que el principio in dubio pro reo no opera solo para el momento de dictar sentencia.

17) Corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba a cerca de la responsabilidad penal (inc. 2, art. 7, C. P. P.), pues es de la Fiscalía General de la Nación investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito (num. 1, art. 114, C. P. P.).

La Fiscalía General de la Nación maneja un alto presupuesto que la hace competitiva, disponibilidad de medios que le permite cumplir con la carga de la prueba.

La defensa pasiva, esto es, el Estado desarrolla el impulso probatorio y el sindicado se limita a su celosa vigilancia, puede conducir a la aplicación del principio in dubio pro reo en los diferentes momentos procesales.

Jurisprudencia

"... presentó alegatos, en los cuales, tras criticar la fragilidad de la resolución acusatoria, solicitó sentencia absolutoria para su defendido, en aplicación del principio in dubio pro reo, petición que lleva a concluir que su silencio se orientaba a centrar su defensa, mas adelante, precisamente en la duda, táctica defensiva usual en muchos procesos, como éste" (Corte Suprema de Justicia, Agosto 17 de 2.000, M. P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón).

"... los varios letrados que asumieron la protección del imputado desde la oportunidad tenida antes de la calificación, coincidieron en la estrategia defensiva, consistente en dejar las cosas como venían para, luego, tratar de explotar la incerteza probatoria y, por esa ruta, buscar una preclusión y una absolución con fundamento en la última parte del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal (inc. 2, art. 7, C. P. P. de 2.004)" (Corte Suprema de Justicia, Abril 11 de 2.000, M. P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón).

La defensa activa, esto es, el inculpado de su iniciativa produce pruebas, también puede conducir a la aplicación del principio in dubio pro reo en los diferentes momentos procesales, pues, por ejemplo, genera la colisión de la prueba de cargo con la prueba de descargo, de manera que la duda razonable se apodere de la mente del evaluador.

18) En el derecho procesal penal colombiano el principio in dubio pro reo posee la misma aplicabilidad bien se trate del denominado delito político o del llamado delito común, pues el legislador no hace distinción al respecto. La historia indica que en la Alemania Nazi se hacía diferencia a este propósito, esto es, si se estaba frente a delito de los llamados comunes, la duda se resolvía a favor del inculpado, en cambio, si se estaba ante uno de los delitos denominados políticos, se aplicaba la regla inversa, es decir, la duda se resolvía en contra del inculpado. Lo anterior evidencia que cada concepción política da orientación a las instituciones jurídicas para el logro de las finalidades que persiga. Igualmente se comprueba que en aquella época el principio in dubio pro reo, aunque cercenado, alcanzó a mantenerse, denotando que bases como las que estudiamos son sólidas.

Doctrina

“Hasta en la Alemania Nazi, que abolió el principio de legalidad, se aplicaba el in dubio para los delitos comunes, no así para los políticos, en los que la duda se computaba contra el sospechoso” (GOMEZ ARISTIZABAL, Horacio, DEFENSAS PENALES, T. II, Kelly, Bogotá, 1980, p. 252).

19) La discusión entre la defensa y la acusación puede servir para despejar dudas, pero se debe tener en cuenta que no se tiene por qué acusar siempre so pretexto de eliminar dudas, pues la incertidumbre también se puede desechar sin necesidad de fabricar acusaciones y, bueno es señalarlo, no pocas veces ese enfrentamiento mas bien servirá para hacer surgir la duda o estructurar aún más la existente.

Doctrina

"... el fiscal no siempre tendrá que acusar, ni el juez estará constreñido a condenar. Cuando los asalta la duda, el uno tendrá que prescindir de la acusación, y el otro, de la condena... jamás se podría concebir la institución... con la exclusiva misión de ejercer una pretensión punitiva, de abogar por la condena... Sería la mayor afrenta a la administración de justicia e inconcebible dentro de un auténtico Estado de derecho. Con ello se institucionalizaría una especie de prevaricato moral en cabeza de quienes fueren capaces de recibir tan odiosa e infame investidura" (LONDOÑO JIMENEZ, Hernando, DERECHO PROCESAL PENAL, Temis, Bogotá, 1.982, ps. 6l/2/3).

"No le incumbe al fiscal sostener a todo trance una acusación de cuya veracidad quizás él mismo haya empezado a dudar..." (TSCHADEK, Otto, LA PRUEBA, Temis, Bogotá, 1.982, p. 119).

20) El legislador de 1987, con excelente criterio, estableció la cesación de procedimiento con base en el principio in dubio pro reo, resolviendo así en breve tiempo la situación del coasociado. El legislador de 1991 absurdamente dijo que en caso de duda el coasociado debería permanecer en entredicho hasta la prescripción de la acción penal, con lo cual la ineficiencia del Estado se pretendía resolver a costa de la tranquilidad personal. El Estado se encuentra en la obligación de definir, en el menor tiempo posible, la situación de la persona; su ineficiencia no puede perjudicar en más allá de lo que por sí causa la misma. La medida constituía abuso y atropello pues mal puede imperar el entredicho. El legislador de 1993 restableció la operancia del principio in dubio pro reo resolviendo en breve tiempo la situación del coasociado mediante la preclusión de la investigación.

Doctrina

"En otras palabras, la Fiscalía General de la Nación se había convertido en el tribunal de la inquisición, con las instrucciones indefinidas, violando incluso el criterio del «plazo razonable» y de las «dilaciones indebidas» contempladas tanto en el Pacto internacional de derechos civiles y políticos de las Naciones Unidas, de 1.966, como en la Convención Americana de derechos humanos de 1.969" (CAMARGO, Pedro Pablo, REFORMAS AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, Jurídica Radar, Bogotá, 1.994, p. 44).

Se predica la preclusión de la investigación con fundamento en el principio in dubio pro reo, pues se dicta si no se dan los presupuestos para formular acusación; el funcionario deberá dictar resolución de preclusión de la instrucción, sin que sea necesario que aparezca en grado de certeza la prueba de los hechos señalados por el art. 332 C. P. P., toda vez que en la eventualidad mencionada la preclusión de investigación se obtiene por eliminación.

21) La duda no puede excluir la legítima defensa sencillamente porque se trata de circunstancia favorable al inculpado y la duda debe resolverse a favor de éste.

Doctrina

"No estamos de acuerdo con la expresión de que cualquier matiz que haga borrosa la legítima defensa implica una negativa a la concesión de la eximente... Estimamos, porque la equidad y la ley así lo demandan, que en caso de duda acerca de la existencia de la agresión, ha de predicarse el aforismo in dubio pro reo, que inclina la decisión a favor del justiciable" (SALAZAR PINEDA. Gustavo, TEMAS INEXPLORADOS DEL FORO PENAL, Ediciones Jurídicas Radar, Bogotá, 1988, p. 43).

"... si aparecen dudas acerca de si hay o no legítima defensa debe admitirse que la hay, estando a favor del procesado cuando la duda no permite caracterizar su culpa..." (SISCO, Luis P., LA DEFENSA JUSTA, Librería El Ateneo Editorial, Buenos Aires, 1949, p. 380).

22) La providencia resultado del principio in dubio pro reo hace tránsito a cosa juzgada penal, no otra conclusión se extrae de la lectura del precepto regulador de la materia (art. 21, C. P. P.). Esta norma cuando se refiere al tópico de la providencia absolutoria, no diferencia el argumento sustento de la misma, es decir, a este propósito, basta que aquélla se haya dictado bien reconociendo la aplicación del principio in dubio pro reo o argumento diferente.

Desde luego, el legislador prevé excepciones a la cosa juzgada penal, como sucede en el evento de la providencia extranjera (inc. 2, art. 17, C. P.), pero por razones distintas a la aplicación del principio in dubio pro reo.

Es que la exoneración con fundamento en el principio in dubio pro reo, no es una absolución de segunda clase. Es una decisión resultado del estado de inocencia con el cual todo ser humano se encuentra acompañado, hasta tanto no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal (inc. 1, art. 7, C. P. P.).

23) La circunstancia que la absolución basada en el principio in dubio pro reo no impida el inicio o prosecución de actuación correspondiente a la pretensión indemnizatoria, no implica que aquélla no constituya actividad decisoria, pues si así fuera, tendríamos que aceptar, que tampoco configura actividad decisoria la providencia absolutoria fundada, por ejemplo, en estado de necesidad, por cuanto que es causal de ausencia de responsabilidad penal, que no impide la iniciación o prosecución de actuación correspondiente a la pretensión indemnizatoria. En otro giro, también se habría de decir, que todas las providencias absolutorias basadas en fundamento distinto a los de la norma citada, no constituyen actividad decisoria, por no conseguir el pronunciamiento absolutorio que la actuación correspondiente a la pretensión indemnizatoria no se inicie o no prosiga.

24) Uno es el presupuesto probatorio que se exige para formular la acusación y otro el que se exige para dictar sentencia condenatoria. Como el presupuesto probatorio no es el mismo, puede suceder que sea viable formular la acusación, pero no dictar sentencia condenatoria.

Para la consecución de sentencia absolutoria no se necesita prueba de descargo, cuando la formulación de acusación escasamente se encuentra soportada en los requisitos mínimos probatorios que para ella se establece. Pero si se encuentra soportada en prueba necesaria para expedir sentencia de condena y no existe prueba que la desvirtúe se dictará, pues la prueba requerida para proferirla viene desde la investigación.

25) Concurren en la realización de la conducta punible los autores y los partícipes (art. 28, C. P.). El cómplice es partícipe en la realización de la conducta punible, con menor punibilidad (inc. 2, art. 30, C. P.). Entonces, cuando existe certeza en la realización de la conducta punible, pero duda entre la condición de autor o cómplice, al inculpado se le debe tener solo por cómplice, dado que la duda se resuelve en su favor.

Jurisprudencia

"... hace reparos sin tener en cuenta que precisamente por no haberse podido probar si los agentes participaron en toda la ejecución del hecho, así existan serias dudas al respecto, fue por lo que se le sentenció como cómplices, ya que lo establecido suficientemente fue que prestaron ayuda" (Corte Suprema de Justicia, Noviembre 1 de 1998, M. P. Ricardo Calvete Rangel).

26) Habrá violación de la norma de derecho sustancial por vía directa cuando la sentencia reconoce la existencia de la duda y no obstante condena y, habrá violación de la norma de derecho sustancial por vía indirecta cuando la sentencia niega la existencia de la duda, no obstante obrar la misma y, por tanto, condena o, cuando la sentencia admite la existencia de la duda, no obstante no obrar la misma y, por tanto, absuelve.

Jurisprudencia

"Será violación directa, si el juzgador reconoce en el fallo que existe duda probatoria sobre la existencia del hecho o la responsabilidad del procesado, y sin embargo condena; será indirecta, si, por el contrario, niega su presencia, existiendo, y en consecuencia condena, o si la admite, inexistiendo, y absuelve.

"La diferencia, como puede advertirse, es bien clara. Mientras en la primera hipótesis, la consecuencia jurídica no coincide con las conclusiones probatorias del fallo, en las últimas, su correspondencia es absoluta, sólo que la apreciación de la prueba es incorrecta. En el caso que es objeto de análisis, el actor dirigió el ataque contra la sentencia por la vía directa, planteamiento que, de acuerdo con lo expresado, presuponía, por razones de técnica casacional, aceptar las conclusiones probatorias de los fallos de instancia, y demostrar que en ellos los juzgadores reconocieron la existencia de dudas probatorias insalvables sobre la existencia del hecho o la responsabilidad del procesado.

"Ninguna de estas exigencias cumple la demanda, la cual se encuentra estructurada sobre presupuestos totalmente contrarios, esto es, la crítica abierta a las conclusiones probatorias del fallo, y el ataque a la declaración de certeza de los juzgadores de instancia. De allí su absoluta falta de vocación para inquietar la decisión de condena.

"Lo correcto, frente a un tal planteamiento, habría sido encausar el ataque por la vía de la causal primera, apartado segundo, por violación indirecta del artículo 445 (inc. 2, art. 7, C. P. P. de 2000) del estatuto procesal, con indicación de las pruebas indebidamente apreciadas, los errorres de hecho o de derecho cometidos, y la incidencia de estos desaciertos en la parte dispositiva del fallo, exigencias que en modo alguno cumple el escrito que es objeto de estudio" (Corte Suprema de Justicia, Septiembre 25 de 1.997, M. P. Fernando Arboleda Ripoll).

"... la duda es alegable tanto en el ámbito de la violación directa como en el de la indirecta, y por tal razón, cuando se predica el fenómeno, debe especificarse con rigor y acierto la causa de la falencia y, por ende, su especie con la indicación del motivo y el sentido que enmarca la tacha.

"Si el juzgador admite que el proceso arroja dudas al encontrar que las pruebas recaudadas eran insuficientes para predicar la certeza sobre la responsabilidad penal del imputado y a pesar de ello condena, es obvio que se presenta una violación directa de la ley sustancial. En cambio, cuando en el desarrollo argumental de la sentencia se desecha la duda por no aceptarse su existencia, la violación a la ley sustancial se da en forma indirecta, pues es claro que el yerro se produjo al examinar, sopesar y evaluar el acervo probatorio. Por consiguiente, dependiendo de la clase de falso juicio que produjo el tropiezo, deberá especificarse si se trata de un error de hecho o de derecho" (Corte Suprema de Justicia, Diciembre 14 de 1.994, M. P. Jorge Enrique Valencia M.).

"... si el juzgador admite en la sentencia que existe duda y sin embargo, condena, la censura se debe formular por violación directa a la ley sustancial, por falta de aplicación de la norma correspondiente (artículo 247 del C. de P. P. [inc. 2, art. 232, C. P. P. de 2.000]) . Pero si en el fallo no se admite la existencia de la duda, el ataque se debe concretar por la vía de la violación indirecta pues fue un error de hecho o de derecho el que llevó a la nó aplicación de la norma en antes citada.

"Si, como lo indica el actor, el Tribunal reconoció el fenómeno y, pese a ello, dictó sentencia de condena, su impugnación debió haberla elevado a por la vía de la violación directa" (Corte Suprema de Justicia, Julio 26 de 1.993, M. P. Jorge Enrique Valencia M.).

"La Corte, como lo remembra el recurrente, ha verificado distingos, tratándose de la alegación en casación sobre el fenómeno de la duda, para determinar que, cuando el sentenciador acepta que el proceso la arroja y, empero ese reconocimiento, profiere fallo de condena, se manifiesta una vulneración directa de la ley sustancial, por contrario modo a lo que acaece cuando el impugnante es quien pretende demostrar que el proceso ciertamente la presenta, así ésta no haya sido admitida por los juzgadores, pues en tal evento, el ataque debe formularse por violación indirecta, esto es, mediante el análisis de la prueba, siendo imprescindible la demostración concreta de los errores (de hecho y/o de derecho) que llevaron a que se desconociera la duda razonable y, así, a vulnerar el artículo 445 del C. de P. P. (inc. 2, art. 7, C. P. P. de 2.000) y a aplicar indebidamente el precepto correspondiente por el cual se profirió condena" (Corte Suprema de Justicia, Febrero 13 de 1.995, M. P. Carlos E. Mejía Escobar ).

"... si el demandante reclama un fallo sustitutivo de carácter absolutorio con fundamento en la aplicación del in dubio pro reo, la demanda se resiente de la falta de demostración en cuanto a la manera de cómo el fallador violó la norma que consagra dicho principio de claro contenido sustancial, bien sea porque el Tribunal después de haber reconocido el estado de perplejidad que sobre la responsabilidad le dejaba la prueba se abstuvo de aplicar el precepto del artículo 445 C. P. P. (inc. 2, art. 7, C. P. P. de 2.000), evento en el cual el cargo debía plantearse por la vía de la causal primera por violación directa; o bien porque a consecuencia de los supuestos yerros en los que incurrió el sentenciador en la apreciación de la prueba, el fallo se queda sin los elementos de convicción suficientes para forjar certeza resultando imperativa la aplicación del in dubio pro reo, caso en el cual sí resultaría pertinente el ataque por la vía de la violación indirecta, pues ella estaría mediatizada por los errores probatorios en que se fundamenta la certeza del fallador" (Corte Suprema de Justicia, Marzo 12 de 2.001, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

"... cuando se trate de la vulneración del principio in dubio pro reo, deben precisarse dos situaciones: la primera, cuando el juzgador reconoce la existencia de la duda, y pese a ello dicta sentencia condenatoria, caso en el cual desconoce la existencia del artículo 247 (inc. 2, art. 232, C. P. P. de 2.000) y como consecuencia nos encontramos ante una violación directa de la ley por falta de aplicación de la norma citada; y la segunda, cuando se incurre en errores en cuanto a la apreciación de los medios de convicción, que generan la situación de duda, caso en el cual la censura será por violación indirecta de la ley sustancial" (Corte Suprema de Justicia, Julio 8 de 1.992, M. P. Edgar Saavedra Rojas).

"Se presenta este caso cuando el sentenciador reconoce que el proceso arroja duda, y no obstante ese reconocimiento, profiere fallo de condena: en este supuesto se da una violación directa de la ley, porque al ignorarse una norma (no una «prueba», que es lo que entraña la modalidad de error de hecho formulado por el casacionista) se aplica indebidamente la norma «sustancial», correspondiente ... Por fuera de la violación directa referida, si no es riguroso invocar un yerro sobre la existencia del artículo 247 (inc. 2, art. 232., C. P. P. de 2.000): porque si lo que se propone el casacionista es arribar a la duda, tiene que demostrar que tal o cual prueba fue objeto de determinado error (de hecho o de derecho), y entonces otro matiz exige una tal argumentación. Otra cosa es que luego del examen de esos yerros, y a manera de «conclusión», se establezca que como mínimo la ausencia de esos errores hubieran enfrentado al sentenciador a una duda razonable, y, por tanto, frente también a la obligación legal de absolver, según el mencionado artículo 247 (inc. 2, art. 232, C. P. P. de 2.000)" (Corte Suprema de Justicia, Julio 10 de 1.991, M. P. Guillermo Duque Ruiz ).

"... como el libre convencimiento judicial no puede excluir en la motivación de la sentencia la manifestación del juicio lógico que lo haya producido, se casará la sentencia demandada por su arbitrariedad en el acogimiento del in dubio pro reo, que comporta un protuberante error de hecho por violación a las reglas de la sana crítica y, en lugar, como se halla satisfecha la certeza objetiva, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal (inc. 2, art. 232, C. P. P. de 2.000), se pronunciará fallo de condena ..." (Corte Suprema de Justicia, Agosto 5 de 1.997, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

27) El principio in dubio pro reo opera dentro del proceso disciplinario. La legislación disciplinaria dispone de norma expresa para el efecto (art. 6, Ley 200 de 1995): "RESOLUCION DE LA DUDA. En el proceso disciplinario toda duda razonable se resolverá en favor del disciplinado, cuando no haya modo de eliminarla".

También, remite al C. P. P. para la interpretación y aplicación del régimen disciplinario, con lo cual incluye al principio in dubio pro reo, por hacer parte de la legislación remitida (art. 18, Ley 200 de 1995).

La disposición del art. 6, Ley 200 de 1995 habla de duda "razonable", cualificación que no trae el art. 7, C. P. P., pero se entiende, como en su momento lo expresamos, que la duda debe ser razonable, porque la prueba se analiza razonadamente, la ley se interpreta razonadamente; entonces, la duda debe obedecer al mismo criterio, esto es, la `razón'.

28) El principio in dubio pro reo opera dentro del proceso penal militar, pues este se encuentra orientado por los principios del proceso penal ordinario.

El proceso penal militar debe ser respetuoso de las garantías judiciales, como que se encuentra regido por el derecho constitucional e informado por el derecho procesal penal ordinario.

Jurisprudencia

"... no puede ser entendido el proceso penal militar, como una actuación informal de libre ritualidad, desconocedora de las garantías constitucionales y legales que inspiran y sustentan el derecho penal común, recurriendo a procederes arbitrarios que recuperando contenidos ya superados, tanto de lege lata como de lege ferenda, posibiliten típicos juzgamientos fácticos lejanos del marco jurídico que igualmente debe respetar esta jurisdicción" (Corte Suprema de Justicia, Enero 23 de 1.998, M. P. Carlos Augusto Galvez Argote ).

29) La aplicación del principio in dubio pro reo no está supeditada a solicitud alguna, el funcionario judicial está en el deber de darle aplicación oficiosa ante la aparición de sus presupuestos; dicho de otra manera, el funcionario judicial, en forma incuestionable, debe saber en qué consiste el principio in dubio pro reo y, por tanto, habrá de establecer si es procedente o no su aplicación en el respectivo caso, sin que se necesite petición de ninguna índole.

Doctrina

"El manejo retórico de la situación que llamamos debate judicial exige de nosotros que, en algunos casos, cuando representamos al reo ... introduzcamos en el ánimo del juez, por los medios retóricos, la duda racional, sin alegarla, para que la fórmula dubitativa favorezca nuestros intereses. Entre nosotros funciona en materia ... penal con mucha frecuencia" (TORRES VERGARA, José María, MANUAL DE RETORICA Y LOGICA JURIDICA, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1981, p. 184).

30) El principio in dubio pro reo es aplicable en los presupuestos de la conducta punible, pues debe recibir el correspondiente soporte probatorio y toda duda debe resolverse a favor del inculpado.

En cuanto a tipicidad, por ejemplo, si existe certeza en la intervención en la conducta punible sexual (Libro Segundo, Título IV, C. P.), pero duda en cuanto a "violación" (Libro Segundo, Título IV, Capítulo Primero, C. P.) o "actos sexuales abusivos" (Libro Segundo, Título IV, Capítulo Segundo, C. P.), debe tenérsele por incurso en el tipo penal de menor punibilidad, porque la duda se resuelve en favor del inculpado.

Doctrina

"... si hay la certeza de que el sujeto cometió un delito sexual, pero no si se trata de «violación» o «acto sexual abusivo» ... debe estarse judicialmente al tipo que conmina una pena menor" (FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, DERECHO PENAL FUNDAMENTAL, V. II, 2a. ed., Temis, Bogotá, 1989, p. 106).

En cuanto a la antijuridicidad, por ejemplo, téngase en cuenta nuestra posición en torno de la legítima defensa que por aparte analizamos de manera expresa.

En cuanto a la culpabilidad, por ejemplo, como la culpa es de menor punibilidad que el dolo, en la duda entre dolo y culpa, debe optarse la hipótesis razonable que favorezca al inculpado, esto es, inclinarse por la modalidad culposa, no por la dolosa.

31) La práctica evidencia que no pocas veces se abusa del principio in dubio pro reo; el abuso que denotamos, consiste en presentar esta tesis en casos donde la prueba exigida por el legislador existe a todas luces, entonces, el principio in dubio pro reo, para el mencionado evento, se torna de aplicación al margen del derecho, toda vez que en el caso concreto no aparece los presupuestos que el mismo exige. Se debe tener en cuenta, el apotegma in dubio pro reo es norma de justicia, no mecanismo de impunidad.

Otro tipo de abuso consiste cuando el Estado no cumple con la carga de la prueba e incrimina al inculpado; esta posición también se encuentra al margen del derecho, porque toda duda en la actuación penal se resuelve a favor del inculpado, por mandato rector del ordenamiento procesal penal. En este caso el abuso se da porque se niega arbitrariamente la aplicación del principio in dubio pro reo, desconociendo el funcionario judicial de turno el señalado apotegma.

32) La precariedad de los elementos que el aparato estatal suministra para el adelantamiento de las actuaciones afecta las mismas, supóngase el caso de desuetos equipos de radio. La precariedad del funcionario judicial afecta la actuación, supóngase el caso del funcionario judicial negligente que le da desgano practicar una diligencia de inspección o le da pereza interrogar a los declarantes. La precariedad de solidaridad afecta la actuación, supóngase el caso de la persona que por dejadez no declara o lo hace defectuosamente. Señalamos estos aspectos para advertir que la deficiencia no siempre lleva a aplicar el principio in dubio pro reo, pues se debe tener en cuenta que en no pocos casos la deficiencia conduce a que en la actuación obre prueba desfavorable al inculpado, como es el caso de testimonios amañados no desvirtuados a causa de la deficiencia del contrainterrogador, siendo que si durante la recepción de los mismos se hubiese sometido a los declarantes a contrainterrogatorios diligentes, tendrían sentido no incriminatorio.

Doctrina

“Pretender creer que con los anticuados medios con que se cuenta, podemos combatir la ferocidad y poder de las bandas de criminales que azotan a la Nación, es utópico y engañoso. En nuestros cuerpos de seguridad … existen hombres capaces y listos como lo han demostrado, para combatir las mafias de todo el crimen organizado, pero es inútil este sacrificio, porque no hay respaldo …” (ROMERO MOSCOSO, Luis Guillermo, EL MODUS OPERANDI DEL LADRON Y SUS CIENTO SIETE SECRETOS, 3ª. ed., Impresos Beper Ltda., Santa Fe de Bogotá, 1983, p. 17).

33) Para eliminar la duda no se necesita de la confesión del acusado, pues la certeza se puede adquirir por otros medios de prueba. La certeza no depende de la confesión de éste porque existe la libertad de medios de prueba y el examen razonado de los mismos en conjunto.

Jurisprudencia

"... el casacionista considera que se está en presencia de una duda insalvable porque el imputado niega los cargos que se le hacen. Si se atendiera esta insólita tesis, en todos los procesos bastaría que el reo adoptara esta actitud para conseguir una sentencia absolutoria. Muy pocas por decir ninguna, serían las decisiones condenatorias. Más aún, sobraría la investigación misma pues siempre se llegaría a idéntico resultado" (Corte Suprema de Justicia, Julio 26 de 1993, M. P. Jorge Enrique Valencia M.).

34) La duda no puede excluir los subrogados penales simplemente porque se trata de posiciones favorables para el inculpado y la duda debe resolverse a favor de éste.

Doctrina

"El pronóstico que sobre bases fundadas y mediante un razonamiento discutible realiza el funcionario judicial debe apuntar, como todo lo deja entrever, a establecer la pertenencia del subrogado para aquellos individuos de los que se espera que no vuelva a reincidir en conductas punibles, aplicando en el iter argumentativo la máxima del in dubio pro reo, esto es, que ante la duda, ante situaciones intermedias, se debe inclinar el pensamiento por el otorgamiento" (VEIRA GONZALEZ, Manuel Antonio, CAPTURA, DETENCION Y LIBERTAD, Editorial Leyer, Bogotá, 2002, p. 354).

35) El marco del estudio se encuentra señalado por múltiples expresiones latinas, todas conduciendo al mismo punto, por ejemplo:

in dubio pro reo

en la duda a favor del reo

semper in dubis benignora pra eferenda sunt

en caso de duda debe optarse por lo que es más benigno

accusatore non probante, accusatus absolvitur

cuando el acusador no prueba se absuelve al acusado

indubiis, favorabilior pars est eligenda

en la duda, ha de elegirse lo más favorable

in dubiis, abstine

en la duda, abstente

La querella se exige en los casos previstos por la ley, o sea, si el legislador guarda silencio al respecto, opera la oficiosidad. Conforme a lo anterior, se habla de la especificidad de los delitos querellables, esto es, sin ley que así lo disponga el delito no es querellable, se persigue oficiosamente.

La norma dice que “excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad” con lo cual se desarrolla claramente los cánones constitucionales protectores de la niñez y de la adolescencia. En dicha eventualidad la jurisdicción penal actúa de oficio. Por ejemplo, las lesiones personales sin secuelas generadoras de enfermedad no superior a sesenta días, cometidas por un transeúnte en un niño que jugaba con un balón son conocidas por la justicia penal a simple solicitud de otro transeúnte.

La Corte Constitucional durante la vigencia de la legislación procesal penal de 1991se había pronunciado al respecto, diciendo que los delitos mencionados en el artículo 33 del Código de Procedimiento Penal de la época, que se cometieran contra menores de edad, no quedaban sujetos, como condición de procesabilidad, a la formulación de querella, sino que eran investigables de oficio. El legislador procesal penal de 2000 recogió dicho pronunciamiento con las voces “excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad”, conservadas por la codificación procesal penal de 2004.

Jurisprudencia

“La comisión de un hecho punible que tenga como víctima a un menor, no puede ser un asunto que sólo concierna a la familia y que la ley pueda permitir no traspase el umbral de lo puramente privado, incluso hasta consagrar la virtual impunidad. La sociedad y el Estado deben acudir sin tardanza y con vigor a ofrecer su defensa al agraviado. Establecer en estos casos la querella, es impedir que la sociedad y el Estado puedan cumplir con su obligación constitucional, irrevocable e incondicional, de defender al niño. La ley inconsultamente le arrebata al menor la posibilidad de su defensa colectiva, cuando ésta puede ser la más eficaz. El principio más elemental de solidaridad humana, se disuelve en un juicio práctico de conveniencia. La lectura del informe ponencia presentado a la Asamblea Nacional Constituyente, es igualmente demostrativo de que la querella como condición de procesabilidad de los delitos que se cometan contra menores, frustra el principio de prevalencia de sus derechos y la garantía en la que reposa: todos tienen la obligación de defender a los niños. El menor es el sujeto que en ningún momento debe dejar de concernir a la colectividad. Menos cuando es víctima de un delito” (Corte Constitucional, octubre 12 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

“Tratándose de los delitos de los que sean víctimas los menores de edad, por virtud de la sentencia de constitucionalidad C-459 del 12 de octubre de 1995, los delitos relacionados en el artículo 33 del Código de Procedimiento Penal –artículo 74 del Código de Procedimiento Penal de 2004- no tienen como requisito de procedibilidad el de la querella, sino que por virtud -dice la sentencia de la Corte Constitucional- de la protección especial que la Constitución garantiza a los niños en cuanto autoriza a cualquiera a exigir de las autoridades el ejercicio pleno de sus derechos y la sanción de los infractores de tales, son de carácter oficioso” (Corte Suprema de Justicia, diciembre 19 de 2000, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

La querella es un requisito de procesabilidad (inc. 1, art. 70, C. P. P.). y los jueces penales municipales conocen de los procesos por delitos que requieren querella de parte (num. 3, art. 37, C. P. P.).

Que la actuación se inicie de oficio cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad para nada cambia el factor de competencia de los funcionarios judiciales que conocen cuando no se da dicha situación especial. Es sencillamente que el Estado de oficio inicia la actuación en desarrollo de las garantías constitucionales que obran para los menores de edad.

Jurisprudencia

“De la redacción del artículo 35 del nuevo Código de Procedimiento Penal –artículo 74 del Código de Procedimiento Penal de 2004- se deduce que si el delito de inasistencia alimentaria afecta a un menor de edad, tal infracción debe investigarse de oficio y no opera la querella como condición de procesabilidad ... En este orden de ideas, el juez competente para juzgar el delito de inasistencia alimentaria cuando el sujeto pasivo es un menor de edad continúa siendo el Juez Penal Municipal, como lo dispone el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal ...” (Corte Suprema de Justicia, diciembre 19 de 2001, M.P. Edgar Lombana Trujillo).

“Dicho criterio se ratifica en esta oportunidad, en el entendido de que la situación fáctica y jurídica es similar, de manera que es el Juez Penal Municipal el competente para conocer del delito de inasistencia alimentaria, pese a que no es necesaria la querella para iniciar la investigación penal” (Corte Suprema de Justicia, marzo 18 de 2002, M.P. Edgar Lombana Trujillo).

El num. 1, art. 74, C. P. P., trajo un nuevo criterio para establecer el delito querellable, esto es, “Aquellos que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad”, por ejemplo, pánico, que tiene pena de multa (art. 355, C . P.).

El num. 2, art. 74, C. P. P., consagró como nuevos delitos querellables: a) Inducción o ayuda al suicidio (art. 107, C . P.); b) Lesiones personales con deformidad física transitoria (inc. 1, art. 113, C . P.); c) Lesiones personales con perturbación funcional transitoria (inc. 1, art. 114, C . P.); d) Parto o aborto preteritencional (art. 118, C . P.); e) Lesiones personales culposas (art. 120, C . P.); f) Omisión de socorro (art. 131, C . P.); g) Maltrato mediante restricción a la libertad física (art. 230, C . P.); h) Acceso ilegal de los servicios de telecomunicaciones (art. 257, C . P.); i) Falsa autoacusación (art. 437, C . P.); j) Infidelidad a los deberes profesionales (art. 445, C . P.).

La norma incrementó las cuantías para la determinación del delito querellable: a) Hurto simple cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (inc. 2, art. 239, C . P.); b) Estafa cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (art. 246, C . P.).

El incremento de las cuantías para la determinación del delito querellable es considerable en comparación con el C. P. P. de 2000: “… diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes …”, decía el art. 35.

Con el C. P. P. de 2004 la necesidad de querella se ha incrementado, además, se exige agotar la conciliación, con fulminante desenlace cuando el querellante no comparece sin justificación: “La inasistencia injustificada del querellante se entenderá como desistimiento de su pretensión” (inc. 4, art. 522, C . P. P.); todas estas medidas demuestran la tendencia de reducción penal que orienta al C. P. P. de 2004.

Debido a su relación con el caso, el servidor público de policía judicial puede ser citado al juicio oral y público para rendir testimonio al efecto.

Como recurso para recordar, el juez puede autorizar que el servidor público de policía judicial, consulte su informe y notas del caso, pero desde luego, cuidando la espontaneidad del testimonio, pues de lo contrario se transforma en lectura de textos calculadamente redactados, desnaturalizando este medio de conocimiento.

La autorización judicial de consulta de documentos opera con todo testigo donde ello se requiera como ayuda a su memoria (lit. d, art. 392, C. P. P.), por tanto, nada novedoso es este apartado legislativo.

La norma en estudio no lo menciona, pero también obra el control de estos documentos por las partes, establecido en el lit. d, art. 392, C. P. P., con restricciones como sería que no se ponga en riesgo otras investigaciones o que se trate de notas que comprometan la seguridad del Estado, esto es, las mismas restricciones que obran para el descubrimiento de la prueba; con todo, las partes no pueden quedar inermes en el control de estos documentos, por tanto, deben tomarse las medidas adecuadas para que los derechos de las partes no resulten vulnerados, ni los hechos de protección que restringen la consulta documental, queden desprotegidos.

En el C. P. P. de 2000 los servidores públicos de policía judicial que intervenían en la investigación también podían ser citados al juicio para rendir testimonio (inc. 2, art. 403), lo que desde tal punto de vista no es novedosa la medida que trae el C. P. P. de 2004. Lo novedoso está en que en éste los roles del fiscal y del servidor público de policía judicial son diferentes, pues ahora éstos son indisoluble equipo, en que el servidor público de policía judicial está tan comprometido como el fiscal en la acusación. Y a no dudarlo esto no puede pasar desapercibido para la evaluación de esta clase de testimonios, por el claro interés en la acusación.

Doctrina

“… el fiscal debe contar con una policía judicial que él dirige y coordina, porque, como escribe KERN, un fiscal sin policía judicial es como una «cabeza sin manos» (Acto Legislativo 03 de 2002, artículo 2, num. 8) … Pues bien, esquemáticamente puede aducirse que el fiscal asesora jurídicamente al investigador durante la investigación, mientras que para el juicio se invierten los roles, porque el investigador asesora técnica y científicamente al fiscal como acusador, hasta el punto de que en juicio oral no sólo habrá testigos de los hechos sino también testigos de acreditación, entendida esta última categoría como los investigadores o peritos que realizaron las labores de campo o los exámenes durante la investigación … Mientras el investigador rinde testimonio en el juicio oral, el fiscal en ese mismo escenario litiga o acusa con base en ese testimonio y otras pruebas. En el juicio oral, el investigador sólo puede expresarse a través de los interrogatorios y contrainterrogatorios que le formulen el fiscal y la defensa, mientras que el fiscal jamás podrá ser testigo (eso sí, tendrá sus testigos) y, aparte de recibir y presentar al juez la información de ellos, sólo puede expresarse sobre los hechos durante la presentación del caso y la argumentación de cierre del juicio” (MARIN VASQUEZ, Ramiro Alfonso, LA RELACION ENTRE FISCAL E INVESTIGADOR; en TECNICAS DEL JUICIO ORAL EN UN SISTEMA ACUSATORIO, Curso de Capacitación de la Fiscalía General de La Nación , Bogotá, 2004).

“Con la implementación del nuevo sistema acusatorio, el investigador criminal asume papel de trascendental importancia en la indagación e investigación penal, pues él será el responsable de recaudar los elementos materiales probatorios y evidencia física que el fiscal coordinador de la investigación presentará en el juicio. Además, se constituirá en el testigo principal para sustentar la acusación” (NUÑEZ CUERVO, César Augusto, EL INVESTIGADOR CRIMINAL Y EL NUEVO SISTEMA ACUSATORIO; en HUELLAS, Informativo Interno de la Fiscalía General de la Nación , número 48, Imprenta Nacional, Bogotá, 2004, p. 13).

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